П одписание документов представителями управляющей организации, выполняющей функции единоличного исполнительного органа юридического лица, - явление не новое, тем не менее не так часто встречающееся на практике и в основном - в коммерческих организациях. Передача полномочий руководителя управляющей организации или управляющему имеет место, как правило, в крупном и среднем бизнесе. Рассмотрим, какие полномочия может иметь управляющая организация, как она их осуществляет и, наконец, каким образом подписываются документы от имени компании.

Полномочия управляющей организации

В акционерных обществах (АО) и обществах с ограниченной ответственностью (ООО) законодательством предусмотрен особый способ передачи полномочий руководителя - управляющей организации или управляющему. Притом что полномочия самого руководителя либо приостанавливаются, либо прекращаются в зависимости от того, какой порядок передачи предусмотрен уставом общества.

Попробуем разобраться, в соответствии с какими документами управляющая организация или управляющий могут осуществлять свои полномочия.

Устав

Во-первых, это устав организации, в котором отражается компетенция органов управления общества, в частности, указывается, кто принимает решение об образовании исполнительного органа и о досрочном прекращении его полномочий. Формулировка выдержки показана в Примере 1.

Пример 1

Свернуть Показать

9.3. К компетенции Совета директоров относятся следующие вопросы:

20) образование единоличного исполнительного органа Общества и досрочное прекращение его полномочий, утверждение условий трудового договора с ним, а также принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа Общества коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю (управляющему), утверждение такого управляющего и условий договора с ним;

Решение

Во-вторых, в соответствии с п. 1 ст. 69 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» полномочия единоличного исполнительного органа акционерного общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему) по решению общего собрания акционеров (только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества). Однако п. 3 данной статьи допускает принятие решения по этому вопросу советом директоров (наблюдательным советом) общества, если это отнесено уставом к его компетенции.

Статья 42 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» устанавливает аналогичный порядок передачи полномочий единоличного исполнительного органа общества с ограниченной ответственностью управляющему.

Решением общего собрания акционеров/участников о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации или управляющему также определяется срок, на который передаются полномочия, и другие условия договора.

Приведем пример резолютивной части решения (Пример 2).

Пример 2

Свернуть Показать

Постановили:

1. Досрочно прекратить полномочия генерального директора Общества - Маркова Дмитрия Сергеевича.

2. Передать полномочия генерального директора Общества управляющей организации - Закрытому акционерному обществу «ТАС» сроком на три года.

3. Заключить с Закрытым акционерным обществом «ТАС» договор о передаче полномочий исполнительного органа на условиях согласно Приложению № 1 в срок до 25 января 2014 года.

Договор

В-третьих, права и обязанности управляющей организации или управляющего определяются также заключаемым с ней/ним договором, являющимся, по сути, договором возмездного оказания услуг. Договор от имени АО с управляющей организацией/управляющим подписывается председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом, уполномоченным советом директоров (наблюдательным советом) общества.

К сведению

Свернуть Показать

Если полномочия единоличного исполнительного органа передаются управляющей организации или управляющему, то они передаются в полном объеме.

Договор с управляющим от имени ООО подписывается лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества, утвердившем условия договора с управляющим, или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества, либо, если решение этих вопросов отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом, уполномоченным решением совета директоров (наблюдательного совета) общества.

О передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации или управляющему следует уведомить регистрирующий орган на основании требований Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» в течение трех рабочих дней с момента изменения сведений о единоличном исполнительном органе юридического лица (п. 5 ст. 5).

К сведению

Свернуть Показать

В акционерных обществах с учетом рекомендаций Кодекса корпоративного поведения от 05.04.2002, утвержденного распоряжением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 04.04.2002 № 421/р «О рекомендации к применению кодекса корпоративного поведения» (п. 2.1.10), договором между обществом и управляющей организацией (управляющим) должны быть предусмотрены:

• цели, достижение которых надлежит обеспечить управляющей организации (управляющему);
• размер вознаграждения управляющей организации (управляющего);
• ответственность, возникающая у управляющей организации (управляющего) в связи с исполнением ею возложенных на нее функций;
• порядок прекращения полномочий управляющей организации (управляющего);
• объем и содержание информации и отчетов, которые управляющая организация (управляющий) обязана представлять совету директоров и акционерам в отношении своей работы и показателей деятельности общества, периодичность, с которой должны предоставляться такие отчеты;
• перечень должностных лиц управляющей организации, обязанных отчитываться о ее работе.

В договоре следует предусмотреть положения о правах, обязанностях и ответственности, образец которых приведен в Примере 3.

Пример 3

Свернуть Показать

3. ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ УПРАВЛЯЮЩЕЙ ОРГАНИЗАЦИИ

3.1. Управляющая организация в лице своего единоличного исполнительного органа (генерального директора) осуществляет функции единоличного органа Общества без доверенности, в том числе действует от имени Общества, представляет интересы Общества перед российскими и иностранными организациями, государственными органами и органами местного самоуправления, судами и третейскими судами, а также иными лицами и органами.

3.2. Управляющая организация готовит проекты годовых бюджетов Общества и годовых отчетов о деятельности Общества. Проект годового бюджета Общества должен быть подготовлен для утверждения Общим собранием участников Общества не позднее 15 декабря года, предшествующего бюджетному году. Проект годового отчета должен быть подготовлен для утверждения Общим собранием участников Общества не позднее 15 апреля года, следующего за отчетным.

3.3. Управляющая организация имеет право:

• формировать состав и возглавлять деятельность персонала Общества;
• представлять интересы Общества во всех органах государственной власти и местного самоуправления, российских и иностранных организациях;
• совершать сделки в пределах своей компетенции и полномочий;
• распоряжаться имуществом Общества в пределах, установленных его Уставом и действующим законодательством Российской Федерации;
• подписывать от имени Общества хозяйственные и трудовые договоры;
• самостоятельно, в пределах своей компетентности, решать все вопросы профессиональной и хозяйственной деятельности Общества;
• распоряжаться любым имуществом Общества, кроме случаев, когда решение подобных вопросов относится к исключительной компетенции Общего собрания участников;
• открывать расчетные и иные счета в российских и иностранных банках, подписывать платежные и иные банковские и финансовые документы;
• утверждать организационную структуру, штатное расписание, должностные инструкции на всех работников Общества;
• утверждать правила, процедуры, инструкции и иные внутренние документы Общества за исключением документов, утверждаемых Общим собранием участников;
• принимать на работу, переводить на другую работу и увольнять с работы работников Общества, применять к ним меры поощрения и налагать дисциплинарные взыскания в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации;
• в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации определять сведения, составляющие коммерческую тайну и иную конфиденциальную информацию о деятельности Общества;
• издавать обязательные для исполнения всеми работниками Общества приказы и распоряжения, давать указания по всем вопросам текущей деятельности Общества, осуществлять контроль за их исполнением;
• представлять интересы Общества во всех судебных органах Российской Федерации и иностранных государств и совершать от имени Общества процессуальные действия в том же объеме, в котором их мог бы совершать генеральный директор Общества;
• выдавать доверенности на право представительства от имени Общества и подписание документов, в том числе доверенности с правом передоверия;
• совершать иные действия, которые в соответствии с Уставом Общества и действующим законодательством Российской Федерации отнесены к компетенции единоличного исполнительного органа Общества.

3.4. Управляющая организация обязана:

• заботиться о делах Общества с той же степенью заботливости и осмотрительности, с которой она заботилась бы о ведении своих собственных дел с учетом знаний и опыта организации как добросовестного коммерсанта;
• обеспечивать создание благоприятных и безопасных условий труда для работников Общества;
• принимать решения о предъявлении от имени Общества претензий и исков (заявлений, жалоб) к юридическим и физическим лицам и об удовлетворении претензий и исков, предъявленных к Обществу;
• осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении Общества добросовестно и разумно с учетом существующих между Управляющей организацией и Обществом отношений особого доверия;
• обеспечивать созыв, подготовку и проведение Общего собрания участников Общества;
• осуществлять контроль за рациональным и экономным использованием материальных, трудовых и финансовых ресурсов;
• обеспечивать соблюдение законности в деятельности Общества;
• предпринимать все необходимые меры для сохранения конфиденциальной информации Общества, ставшей известной Управляющей организации в ходе исполнения настоящего Договора, а также для сохранения сведений, составляющих коммерческую тайну Общества и иную охраняемую законом конфиденциальную информацию;
• по первому требованию представлять отчет Общему собранию участников Общества о состоянии дел;
• организовывать и обеспечивать выполнение решений Общего собрания участников Общества;
• не позднее 3-го числа месяца, следующего за прошедшим, представлять на подпись Обществу Акт об оказанных услугах, а также выставить счет-фактуру;
• решать другие вопросы текущей деятельности Общества, которые в соответствии с Уставом Общества и действующим законодательством Российской Федерации отнесены к компетенции единоличного исполнительного органа Общества.

4. ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ ОБЩЕСТВА

4.1. Общее собрание участников Общества имеет право во всякое время потребовать от Управляющей организации полного отчета о проделанной работе.

4.2. В пределах своей компетенции, установленной Уставом Общества, Общее собрание участников Общества вправе давать указания Управляющей организации в связи с исполнением ею функций единоличного исполнительного органа Общества и контролировать их исполнение. Общее собрание участников Общества не вправе вмешиваться в текущую деятельность Общества, осуществляемую Управляющей организацией.

4.3. Общее собрание участников Общества обязано по первому требованию представлять Управляющей организации документы, информацию и объяснения по вопросам деятельности Общества.

4.4. Общество обязано в трехдневный срок с момента подписания настоящего Договора передать Управляющей организации все необходимые документы и печать.

4.5. Для проверки и подтверждения правильности годовых отчетов и бухгалтерской отчетности, а также для проверки состояния текущих дел Общее собрание участников Общества вправе назначить аудиторскую проверку. Управляющая организация обязана предоставить аудитору всю необходимую информацию и документы.

5. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ СТОРОН

5.1. Стороны несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по настоящему Договору в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

5.2. Управляющая организация несет ответственность перед Обществом за убытки, причиненные последнему виновными действиями (бездействиями) Управляющей организации, если иные основания и размер ответственности не установлены действующим законодательством Российской Федерации.

5.3. При определении оснований и размера ответственности Управляющей организации должны быть приняты во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

5.4. Управляющая организация не отвечает за убытки, возникновение которых обусловлено обстоятельствами, возникшими до вступления в силу настоящего Договора.

5.5. Не подлежат возмещению Управляющей организацией убытки, причиненные Обществу, которые могут быть отнесены к категориям нормального коммерческого и производственно-хозяйственного риска.

5.6. Управляющая организация не несет ответственность за убытки, причиненные Обществу ее действием или бездействием, совершенные во исполнение решений Общего собрания участников Общества.

5.7. По сделкам, заключенным Управляющей организацией после вступления в силу настоящего Договора, Управляющая организация несет субсидиарную ответственность, если иное не будет установлено Договором.

5.8. Управляющая организация несет ответственность за достоверность информации, предоставляемой Общему собранию участников Общества.

5.9. Возмещение убытков производится не исполнившей или ненадлежащим образом исполнившей свои обязательства Стороной сверх санкций, установленных настоящим Договором.

5.10. Если ответственность несут несколько лиц, их ответственность перед Обществом будет солидарной.

5.11. Сторона освобождается от ответственности за неисполнение обязательств по настоящему Договору, если докажет, что обязательство не исполнено или исполнено ненадлежащим образом вследствие обстоятельства непреодолимой силы либо обстоятельства, которое находилось вне ее контроля и которое сторона не могла предвидеть и предотвратить, действуя разумно и добросовестно, при условии, что эта Сторона предупредила другую Сторону о возникновении такого обстоятельства немедленно, как только ей стало об этом известно.<…>

Помимо вышеуказанных документов в управляемом обществе необходимо оформить соответствующий приказ (см. Пример 4 на стр. 62). Он не является документом, на основании которого действует управляющая организация, тем не менее он фиксирует организационные вопросы, связанные с передачей документации управляемого общества ответственным работникам управляющей организации.

Пример 4

Свернуть Показать

Делегирование полномочий

С момента передачи полномочий руководителя управляющей организации руководитель управляющей организации будет действовать от имени управляемого общества без доверенности на законных основаниях, в том числе подписывать различные документы.

В то же время право подписи документов управляемого общества может быть передано руководителем управляющей организации иным сотрудникам управляющей организации или управляемого общества. Однако для представления интересов общества перед третьими лицами и подписания документов иными лицами, кроме руководителя, надлежит выдать им соответствующие доверенности в порядке, предусмотренном ст. 185, 185.1 ГК РФ.

Доверенность в таком случае должна быть выдана управляемым обществом, т.е. составлена на бланке последнего со всеми его реквизитами и зарегистрирована согласно правилам делопроизводства управляемого общества. Между тем подписывает такую доверенность руководитель управляющей организации. Согласно новым правилам оформления доверенностей, вступившим в силу с сентября 2013 года, печать на доверенности ставить не обязательно. Однако и ее наличие не будет противоречить действующему законодательству, поскольку проставление печати на документе - это обычай делового оборота. При подписании доверенности руководителем управляющей организации в случае соблюдения этого обычая ставится печать управляемого общества.

Приведем пример данной доверенности ниже (см. Пример 5).

Пример 5

Свернуть Показать

Кроме того, нужно оформить соответствующий приказ о предоставлении права подписи документов ответственным работникам общества (Пример 6).

Пример 6

Свернуть Показать

Подписание документов

Во всех документах управляемого общества, подписываемых руководителем управляющей организации, реквизит «подпись» следует указывать так, как приведено в Примере 7.

Пример 7

Свернуть Показать

Если документ подписывает иное лицо, нежели руководитель управляющей организации, то в документе в реквизите «подпись» пишется иное (Пример 8).

Пример 8

Свернуть Показать

В области трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений в соответствии с ч. 6 ст. 20 ТК РФ права и обязанности работодателя осуществляются органами управления юридического лица (организации) или уполномоченными ими лицами в порядке, установленном ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов РФ, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, учредительными документами юридического лица (организации) и локальными нормативными актами.

Учитывая, что в ООО и АО полномочия могут быть переданы управляющей организации или управляющему в соответствии с федеральными законами, управляющая организация (управляющий) будет представлять работодателя в трудовых отношениях в лице ее руководителя. Тогда в трудовом договоре приемлема формулировка преамбулы, приведенная в Примере 9.

Пример 9

Свернуть Показать

Общество с ограниченной ответственностью «Марун» (ООО «Марун») в лице генерального директора Закрытого акционерного общества «Консалт» (ЗАО «Консалт») - управляющей организации ООО «Марун», действующего на основании Устава ООО «Марун» и Договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации от 23.01.2014 № 23, именуемое в дальнейшем «Работодатель»…

По подобию преамбулы трудового договора оформляются преамбулы иных договоров и/или соглашений, составляемых в рамках трудовых отношений:

• дополнительные соглашения к трудовому договору;
• соглашения о расторжении трудового договора;
• договоры о полной индивидуальной и о полной коллективной (бригадной) материальной ответственности и др.
11
• график отпусков;
• командировочное удостоверение;
• служебное задание для направления в командировку и отчет о его выполнении;
• расчетные листки;
• книги и журналы учета документации и др.

По такому же принципу оформляется реквизит «подпись» и в других документах, включая письма и уведомления, подписываемых руководителем управляющей организации или иным уполномоченным сотрудником.

К сведению

Свернуть Показать

В документах, оформляемых в управляемом обществе, используется фирменный бланк управляемого общества.

Нередко возникает вопрос о том, какую печать ставить на документах (где она необходима или применяется как обычай делового оборота): управляющей организации или самого управляемого общества. Немало точек зрения высказывалось специалистами по этому поводу. Однако на практике, как правило, ставится печать управляемого общества.

1. Руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) или единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) и коллегиальным исполнительным органом общества (правлением, дирекцией). Исполнительные органы подотчетны совету директоров (наблюдательному совету) общества и общему собранию акционеров.

Уставом общества, предусматривающим наличие одновременно единоличного и коллегиального исполнительных органов, должна быть определена компетенция коллегиального органа. В этом случае лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора), осуществляет также функции председателя коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции).

(см. текст в предыдущей редакции)

По решению общего собрания акционеров полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему). Решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации или управляющему принимается общим собранием акционеров только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества.

(см. текст в предыдущей редакции)

2. К компетенции исполнительного органа общества относятся все вопросы руководства текущей деятельностью общества, за исключением вопросов, отнесенных к компетенции общего собрания акционеров или совета директоров (наблюдательного совета) общества.

(см. текст в предыдущей редакции)

Исполнительный орган общества организует выполнение решений общего собрания акционеров и совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор) без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы, совершает сделки от имени общества, утверждает штаты, издает приказы и дает указания, обязательные для исполнения всеми работниками общества.

Уставом общества может быть предусмотрена необходимость получения согласия совета директоров (наблюдательного совета) общества или общего собрания акционеров на совершение определенных сделок. При отсутствии такого согласия или последующего одобрения соответствующей сделки она может быть оспорена лицами, указанными в абзаце первом пункта 6 статьи 79 настоящего Федерального закона, по основаниям, установленным пунктом 1 статьи 174

3. Образование исполнительных органов общества и досрочное прекращение их полномочий осуществляются по решению общего собрания акционеров, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества.

(см. текст в предыдущей редакции)

Права и обязанности единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора), членов коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), управляющей организации или управляющего по осуществлению руководства текущей деятельностью общества определяются настоящим Федеральным законом, иными правовыми актами Российской Федерации и договором, заключаемым каждым из них с обществом. Договор от имени общества подписывается председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом, уполномоченным советом директоров (наблюдательным советом) общества.

На отношения между обществом и единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) и (или) членами коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции) действие законодательства Российской Федерации о труде распространяется в части, не противоречащей положениям настоящего Федерального закона.

Совмещение лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества (директором, генеральным директором), и членами коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции) должностей в органах управления других организаций допускается только с согласия совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Общество, полномочия единоличного исполнительного органа которого переданы управляющей организации или управляющему, приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через управляющую организацию или управляющего в соответствии с абзацем первым пункта 1 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Если полномочия исполнительных органов общества ограничены определенным сроком и по истечении такого срока не принято решение об образовании новых исполнительных органов общества или решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации либо управляющему, полномочия исполнительных органов общества действуют до принятия указанных решений.

4. Общее собрание акционеров, если образование исполнительных органов не отнесено уставом общества к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, вправе в любое время принять решение о досрочном прекращении полномочий единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора), членов коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции). Общее собрание акционеров вправе в любое время принять решение о досрочном прекращении полномочий управляющей организации или управляющего.

В случае, если образование исполнительных органов отнесено уставом общества к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, он вправе в любое время принять решение о досрочном прекращении полномочий единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора), членов коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции) и об образовании новых исполнительных органов.

В случае, если образование исполнительных органов осуществляется общим собранием акционеров, уставом общества может быть предусмотрено право совета директоров (наблюдательного совета) общества принять решение о приостановлении полномочий единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора). Уставом общества может быть предусмотрено право совета директоров (наблюдательного совета) общества принять решение о приостановлении полномочий управляющей организации или управляющего. Одновременно с указанными решениями совет директоров (наблюдательный совет) общества обязан принять решение об образовании временного единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) и о проведении внеочередного общего собрания акционеров для решения вопроса о досрочном прекращении полномочий единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) или управляющей организации (управляющего) и об образовании нового единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) или о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) управляющей организации или управляющему.

В случае, если образование исполнительных органов осуществляется общим собранием акционеров и единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор) или управляющая организация (управляющий) не могут исполнять свои обязанности, совет директоров (наблюдательный совет) общества вправе принять решение об образовании временного единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) и о проведении внеочередного общего собрания акционеров для решения вопроса о досрочном прекращении полномочий единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) или управляющей организации (управляющего) и об образовании нового исполнительного органа общества или о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации или управляющему.

Все указанные в абзацах третьем и четвертом настоящего пункта решения принимаются большинством в три четверти голосов членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, при этом не учитываются голоса выбывших членов совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Временные исполнительные органы общества осуществляют руководство текущей деятельностью общества в пределах компетенции исполнительных органов общества, если компетенция временных исполнительных органов общества не ограничена уставом общества.

(см. текст в предыдущей редакции)

5. Если уставом общества решение вопроса об образовании единоличного исполнительного органа общества или о досрочном прекращении его полномочий отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества и определенный уставом общества кворум для проведения заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества составляет более чем половину от числа избранных членов совета директоров (наблюдательного совета) общества и (или) для решения указанного вопроса в соответствии с уставом общества или внутренним документом, определяющим порядок созыва и проведения заседаний совета директоров (наблюдательного совета) общества, необходимо большее число голосов, чем простое большинство голосов членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, принимающих участие в таком заседании, указанный вопрос может быть вынесен на решение общего собрания акционеров в случаях, определенных пунктами 6 и настоящей статьи.

Вопрос об образовании единоличного исполнительного органа общества или о досрочном прекращении его полномочий не может быть вынесен на решение общего собрания акционеров, если уставом общества предусмотрены иные последствия, наступающие в случаях, определенных пунктами 6 и настоящей статьи.

Если условиями акционерного соглашения, заключенного акционерами общества, предусмотрены иные последствия, наступающие в случаях, определенных пунктами 6 и настоящей статьи, неисполнение или ненадлежащее исполнение соответствующих обязательств по акционерному соглашению не является основанием для освобождения от ответственности или от реализации мер по обеспечению исполнения обязательств, предусмотренных таким соглашением.

6. В случае, если при наличии условий, предусмотренных абзацем первым пункта 5 настоящей статьи, решение по вопросу об образовании единоличного исполнительного органа общества не принято советом директоров (наблюдательным советом) общества на двух проведенных подряд заседаниях либо в течение двух месяцев с даты прекращения или истечения срока действия полномочий ранее образованного единоличного исполнительного органа общества, общества, осуществляющие раскрытие информации в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах, обязаны раскрыть информацию о непринятии такого решения в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о ценных бумагах, а иные общества - уведомить о непринятии такого решения акционеров в порядке , предусмотренном настоящим Федеральным законом для сообщения о проведении общего собрания акционеров. Такое уведомление направляется акционерам или, если уставом общества определено печатное издание для опубликования сообщений о проведении общего собрания акционеров, опубликовывается в этом печатном издании не позднее 15 дней с даты проведения второго заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества, в повестку дня которого был включен вопрос об образовании единоличного исполнительного органа общества и на котором такой орган не был образован, а если второе заседание не состоялось, по истечении двухмесячного срока с даты прекращения или истечения срока действия полномочий ранее образованного единоличного исполнительного органа общества. Список акционеров общества, которым направляется указанное уведомление, составляется на основании данных реестра владельцев ценных бумаг общества на дату проведения второго заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества, на котором не принято решение об образовании единоличного исполнительного органа общества, или в случае, если соответствующее заседание не состоялось, по истечении двухмесячного срока с даты прекращения или истечения срока действия полномочий ранее образованного единоличного исполнительного органа общества. При этом, если в реестре владельцев ценных бумаг общества зарегистрирован номинальный держатель акций, уведомление направляется номинальному держателю акций для направления лицам, в интересах которых он владеет акциями общества.

Уведомление в соответствии с настоящим пунктом направляется от имени общества председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества. После направления уведомления акционерам или после раскрытия информации в соответствии с абзацем первым настоящего пункта председатель совета директоров (наблюдательного совета) общества действует от имени общества до момента образования временного единоличного исполнительного органа общества.

Акционеры или акционер вправе предъявить требование о созыве внеочередного общего собрания акционеров для решения вопроса об образовании единоличного исполнительного органа общества в течение 20 дней с момента возникновения обязанности общества осуществлять раскрытие указанной информации.

В течение пяти дней с даты окончания срока, предусмотренного настоящим пунктом для предъявления акционерами или акционером требования о созыве внеочередного общего собрания акционеров, совет директоров (наблюдательный совет) общества обязан принять решение об образовании временного единоличного исполнительного органа общества, а также о созыве внеочередного общего собрания акционеров в соответствии со статьей 55 настоящего Федерального закона, если к указанной дате получены данные требования от акционеров или акционера, владеющих не менее чем 10 процентами голосующих акций общества. В случае предъявления двух и более требований о созыве внеочередного общего собрания акционеров для решения вопроса об образовании единоличного исполнительного органа общества советом директоров (наблюдательным советом) общества в соответствии с настоящим пунктом принимается решение о созыве одного внеочередного общего собрания акционеров.

Решение о созыве внеочередного общего собрания акционеров и об образовании временного единоличного исполнительного органа общества принимается советом директоров (наблюдательным советом) общества большинством голосов членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, принимающих участие в заседании, при наличии кворума, составляющего не менее чем половину от числа избранных членов совета директоров (наблюдательного совета) общества.

7. В случае, если при наличии условий, предусмотренных абзацем первым пункта 5 настоящей статьи, решение по вопросу о досрочном прекращении полномочий единоличного исполнительного органа общества не принято советом директоров (наблюдательным советом) общества на двух проведенных подряд заседаниях совета директоров (наблюдательного совета) общества, общества, осуществляющие раскрытие информации в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах, обязаны раскрыть информацию о непринятии такого решения в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о ценных бумагах, а иные общества - уведомить о непринятии такого решения акционеров в порядке , предусмотренном настоящим Федеральным законом для сообщения о проведении общего собрания акционеров. Такое уведомление направляется акционерам или, если уставом общества определено печатное издание для опубликования сообщений о проведении общего собрания акционеров, опубликовывается в этом печатном издании не позднее 15 дней с даты проведения второго заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества, в повестку дня которого был включен вопрос о досрочном прекращении полномочий единоличного исполнительного органа общества и на котором решение о досрочном прекращении полномочий такого органа не было принято. Список акционеров общества, которым направляется уведомление, составляется на основании данных реестра владельцев ценных бумаг общества на дату проведения второго заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества, на котором не принято решение о досрочном прекращении полномочий единоличного исполнительного органа общества. При этом, если в реестре владельцев ценных бумаг общества зарегистрирован номинальный держатель акций, уведомление направляется номинальному держателю акций для направления лицам, в интересах которых он владеет акциями общества.

Акционеры или акционер вправе предъявить требование о созыве внеочередного общего собрания акционеров для решения вопроса о досрочном прекращении полномочий единоличного исполнительного органа общества в течение 20 дней с момента возникновения обязанности общества осуществлять раскрытие указанной информации.

В течение пяти дней с даты окончания срока, предусмотренного настоящим пунктом для предъявления акционерами или акционером требования о созыве внеочередного общего собрания акционеров, совет директоров (наблюдательный совет) общества обязан принять решение о созыве внеочередного общего собрания акционеров в соответствии со статьей 55 настоящего Федерального закона, если к указанной дате получены данные требования от акционеров или акционера, владеющих не менее чем 10 процентами голосующих акций общества. В случае предъявления двух и более требований о созыве внеочередного общего собрания акционеров для решения вопроса о досрочном прекращении полномочий единоличного исполнительного органа общества советом директоров (наблюдательным советом) общества в соответствии с настоящим пунктом принимается решение о созыве одного внеочередного общего собрания акционеров. настоящего Федерального закона. пунктами 6 пунктом 8 статьи 55 настоящего Федерального закона.

Статья 103, п. 3 Гражданского кодекса РФ гласит: «По решению общего собрания акционеров полномочия исполнительного органа общества могут быть переданы по договору другой коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю (управляющему)». Федеральный закон «Об акционерных обществах» дополняет и развивает эту норму: «По решению общего собрания акционеров полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему). Решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации или управляющему принимается общим собранием акционеров только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества» (статья 69, п.1 ФЗ «Об АО»).

Отметим здесь два обстоятельства.

Во-первых, норма Закона «Об акционерных обществах» о том, что вопрос привлечения управляющей компании относится к компетенции общего собрания акционеров, является императивной. То есть, даже если в соответствии с уставом вашего акционерного общества единоличный исполнительный орган назначается решением совета директоров вашего общества, то управляющая компания вместо единоличного исполнительного органа может быть привлечена только на основании решения общего собрания акционеров. Казалось бы, эта норма создает дополнительные гарантии защиты прав и интересов акционеров. Однако это не совсем так.

Второе обстоятельство заключается в следующем. Корпоративное право ограничивает возможности акционера участвовать в управлении акционерным обществом. Акционер участвует в таком управлении через общее собрание акционеров и совет директоров (если он или его представители будут в совет директоров избраны). Компетенция этих органов ограничена. Оперативное управление деятельностью компании осуществляется наемными менеджерами, которые могут вовсе не быть акционерами.

Институт управляющей компании позволяет это ограничение обойти. Решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании принимается общим собранием акционеров простым большинством голосов. Создав полностью подконтрольную себе компанию, акционер, владеющий 50 и более процентами голосующих акций, может обеспечить передачу этой компании функций единоличного исполнительного органа и тем самым может обеспечить свое непосредственное участие в управлении компанией.

Институт управляющей компании в системе управления современным российским акционерным обществом не является преобладающим, хотя и используется достаточно часто. В каких случаях целесообразно передавать полномочия единоличного исполнительного органа управляющей организации? Каковы преимущества и недостатки такой схемы управления? Как осуществить передачу полномочий на практике? Как при этом не нарваться на «неожиданные неприятности»? Ответам на эти вопросы и посвящена настоящая статья.

Зачем акционерам может потребоваться передать полномочия единоличного исполнительного органа управляющей компании?

Побудительными мотивами для принятия такого решения могут быть следующие:

1. Желание акционеров повысить эффективность управления компанией. Один коллега приводил пример, когда вдова бизнесмена, получив в наследство пакеты акций предприятий, наняла управляющую компанию для эффективного управления ее активами.

Известно много примеров, когда предприятия передаются в управление профессиональным управляющим компаниям, обладающим не только высококвалифицированным персоналом, но и know-how. Таких примеров много в химической отрасли, куда приходят международные управляющие компании. Использование такой модели управления характерно для сферы недвижимости, гостиничного бизнеса. Кто не слышал о международных сетях отелей под управлением таких компаний, как Mariott, Holiday INN.

2. Необходимость вывода предприятия из кризиса. Именно в этих целях изначально создавались управляющие компании «СУАЛ-Холдинг», «ЕвразХолдинг» и другие. Большое количество управляющих компаний произросло из антикризисных арбитражных управляющих в середине и конце 90-х, на этапе передела собственности и массовых банкротств.

3. Еще один мотив - реформирование, реструктуризация группы компаний. Яркий пример - РАО ЕЭС.

4. Формирование системы управления в холдинге. Централизация оперативного управления на уровне управляющей компании находит все больше применения в практике российских холдинговых компаний и финансово-промышленных групп. Приведем несколько примеров. В металлургии это - СУАЛ, УГМК, ЕвразХолдинг. В нефтехимии - Башкирская химия, группа Еврохим, группа Никос. В машиностроении - холдинги Северсталь-Авто, Руспромавто.

5. Профилактика корпоративного конфликта, а точнее - захвата контроля над компанией. Достаточно широкое распространение в этих целях получило использование схемы разделения актива на ряд юридических лиц: владельческую компанию, собственно операционную компанию, компанию, которая владеет и предоставляет в аренду операционному подразделению недвижимость и оборудование, торговый дом и, наконец, управляющую компанию.

6. Защита единоличного исполнительного органа от судебного преследования, в том числе возбуждения уголовного иска против физического лица. Сегодня многие рейдерские компании, установив контроль над акционерным обществом, передают полномочия единоличного исполнительного органа юридическому лицу. Причем чаще всего - оффшорной компании. Не секрет, что в ходе рейдерских атак, да и при последующей перепродаже активов нередко используются не совсем законные или просто криминальные методы. Вот и пойди, дотянись в процессе защиты своих прав до должностного лица, функции которого исполняет какой - либо кипрский оффшор. А если даже и удастся, пострадавший может с удивлением обнаружить, что генеральным директором оффшора - управляющей компании в свою очередь является оффшор, зарегистрированный в иной юрисдикции.

О преимуществах и недостатках передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании

К преимуществам рассматриваемой схемы организации управления, как правило, относят:

• создание подотчетной акционеру, а тем более - возглавляемой этим акционером управляющей компании дает возможность осуществления непосредственного текущего контроля за оперативной финансово - хозяйственной деятельностью акционерного общества. Конечно же, это преимущество работает только в том случае, когда акционер контролирует несколько компаний, в том числе в рамках холдинговой структуры. При этом снижается риск недобросовестности менеджеров;
• управляющая компания способна повысить координированность действий группы взаимосвязанных компаний. Такая схема особенно эффективна для вертикально интегрированных холдингов. Но и для горизонтально интегрированных холдингов создается возможность эффективного регулирования финансовых потоков и оптимизации использования ресурсов. Открываются дополнительные возможности для налогового планирования;
• за счет централизации и концентрации отдельных функций обеспечивается снижение издержек управления. При этом управляющая компания способна привлечь дорогих и высококвалифицированных специалистов, знания и опыт которых послужат в интересах не одного, а нескольких управляемых акционерных обществ;
• упрощение процедуры замены физического лица, непосредственно осуществляющего властно - распорядительные функции на основании доверенности, выдаваемой управляющей компанией. Для замены руководителя не потребуется тратить время и ресурсы на созыв общего собрания акционеров или кропотливо убеждать других членов совета директоров в необходимости принять такое решение. Достаточно просто отозвать доверенность;
• централизация оперативного управления в группе компаний позволяет разрабатывать и реализовывать единую стратегию развития, осуществить централизацию планирования и контроля.

К наиболее серьезным недостаткам использования управляющей организации вместо единоличного исполнительного органа, как правило, относят:

• расширение числа сделок, которые законодательство рассматривает как сделки с заинтересованностью: через управляющую компанию может существенно расшириться группа лиц, к которой относится управляемое общество;
• снижение оперативности подготовки документов, особенно в случае, когда управляющая и управляемая компания находятся в разных регионах;
• перегрузка менеджеров, возникающая в ситуации, когда одна управляющая компания руководит деятельностью большого количества предприятий;
• принимаемые управляющей компанией решения о перераспределении ресурсов, использовании трансфертных цен, образовании центров прибыли могут отвечать интересам группы компаний в целом (или, точнее говоря, интересам контролирующего акционера, обеспечившего принятие общим собранием акционеров решения о привлечении управляющей компании), но не отвечать интересам большинства миноритарных акционеров.

При принятии решения о целесообразности передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании риски возникновения этих негативных последствий следует учитывать и минимизировать, в том числе в рамках договора, заключаемого с такой компанией.

Какие полномочия передаются?

Казалось бы, простой вопрос, ответ на который, тем не менее, не очевиден. Закон «Об акционерных обществах» определяет компетенцию единоличного исполнительного органа в достаточно общем виде: «К компетенции исполнительного органа общества относятся все вопросы руководства текущей деятельностью общества, за исключением вопросов, отнесенных к компетенции общего собрания акционеров или совета директоров (наблюдательного совета) общества. Исполнительный орган общества организует выполнение решений общего собрания акционеров и совета директоров (наблюдательного совета) общества» (статья 69, п.2). Причем эта цитата относится как к единоличному, так и к коллегиальному исполнительным органам. При этом следует разделять понятия «руководство» и «управление».

Термин «руководить» не имеет четкого определения и относится преимущественно к властно - распорядительным полномочиям. Толковый словарь Ушакова дает следующее разъяснение этому термину: «направлять, наставлять, вести по какому-нибудь пути»; «давать некоторые обязательные указания кому-либо». Представляется очевидным, что в задачи генерального директора не входит составление баланса общества, оформление трудовой книжки, выполнение иных функций управления. Понятие «руководство текущей деятельностью» может быть детализировано через описание функций или компетенции единоличного исполнительного органа. Но и здесь Закон не слишком однозначен: «Единоличный исполнительный орган общества … без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы, совершает сделки от имени общества, утверждает штаты, издает приказы и дает указания, обязательные для исполнения всеми работниками общества…..

Права и обязанности единоличного исполнительного органа общества …, управляющей организации или управляющего по осуществлению руководства текущей деятельностью общества определяются настоящим Федеральным законом, иными правовыми актами Российской Федерации и договором, заключаемым каждым из них с обществом».

Изложенное позволяет сделать следующий вывод: во избежание споров и недоразумений компетенция единоличного исполнительного органа должна быть максимально полно прописана в уставе акционерного общества и/или в договоре, заключаемом акционерным обществом с управляющей компанией.

При этом нам понятно, что когда к компетенции управляющей компании относится решение вопросов о приеме на работу, расторжении трудового договора, выплате материального вознаграждения и прочее, то речь идет действительно о властно - распорядительных функциях. Если же управляющей компании передается решение таких задач, как подготовка баланса, составление финансово - хозяйственного плана, юридическое обслуживание и т.д., то речь идет не о функциях единоличного исполнительного органа, а о функциях регулярного менеджмента. В этом случае договор, заключаемый с управляющей компанией, является смешанным. Наряду с передачей полномочий единоличного исполнительного органа этот договор содержит элементы договора аутсорсинга. В этом случае, на взгляд авторов, допустимо заключать два договора: договор на передачу полномочий единоличного исполнительного органа, утверждаемый советом директоров и заключаемый на основании решения общего собрания акционеров, и договор аутсорсинга по передаче отдельных функций управления, не требующий такого одобрения.

Модели построения системы управления с использованием управляющей компании

В зависимости от целей, преследуемых акционерами, на практике используются различные модели построения системы управления акционерным обществом с использованием управляющей компании. Рассмотрим «крайние» варианты.

Формальная модель. Управляющая компания назначает исполнительного директора и передает ему все или почти все свои полномочия на основании доверенности. При этом управляющая компания осуществляет контроль за работой такого директора. Иногда - сохраняя за собой право заключения договоров, выходящих за пределы обычной хозяйственной деятельности, а также осуществления сделок на сумму, превышающую некоторый лимит. Цель применения данной модели очевидна. По сути, сохраняя полномочия единоличного исполнительного органа, акционеры усиливают контроль за его деятельностью, а также создают механизм быстрого лишения такого директора полномочий посредством отзыва доверенности. Данная модель характерна для управляющих компаний, созданных и полностью контролируемых акционерами.

Модель централизованного управления. В рамках заключаемого договора управляющей компании передаются не только полномочия единоличного исполнительного органа, но и обязанности по реализации большого количества функций управления. В этом случае управляющая компания подменяет собой практически весь аппарат управления предприятием. Достигается экономия на управленческих расходах, полная координация деятельности нескольких предприятий, входящих в группу. Данная модель характерна для антикризисного управления, организации управления в монопродуктовых холдингах, холдингах, перешедших на единую акцию и имеющих 100% дочерние общества.

Модель частичной централизации. Здесь управляющей компании наряду с полномочиями единоличного исполнительного органа передаются отдельные функции управления. В рамках этой модели можно выделить два варианта ее реализации. В первом централизуются функции разработки стратегии развития, планирования и внутреннего аудита при сохранении за аппаратом управления компании всех остальных функций. Данная схема характерна для дифференцированных холдинговых компаний. Второй вариант предполагает централизацию конкретных производственно - технологических функций: логистики, маркетинга и т.д. и нацелен на усиление координации деятельности взаимосвязанных между собой компаний, повышение эффективности управления отдельными элементами бизнеса.

Надо ли менять устав?

С точки зрения требований действующего законодательства, вносить в устав акционерного общества изменения в связи с передачей полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании не требуется. Однако в ряде случаев внесение некоторых изменений будет отвечать интересам самой компании.

Мы уже говорили о целесообразности максимально полного отображения в уставе полномочий единоличного исполнительного органа. Ограничить полномочия управляющей компании можно и иным способом, а именно - расширив компетенцию совета директоров. Например, определив, что сделки на сумму, превышающую 5% активов акционерного общества, осуществляются только с предварительного согласия совета директоров. Такой же порядок можно распространить на осуществление сделок с недвижимостью, привлечение займов, превышающих определенный лимит заимствований, и т.д.

Кроме того, при передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании нелишне будет воспользоваться диспозитивными нормами закона, регламентирующими порядок приостановления полномочий такой компании. Речь идет о п.4 статьи 69 Закона «Об акционерных обществах»: «…Уставом общества может быть предусмотрено право совета директоров (наблюдательного совета) общества принять решение о приостановлении полномочий управляющей организации или управляющего. Одновременно с указанными решениями совет директоров (наблюдательный совет) общества обязан принять решение об образовании временного единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) и о проведении внеочередного общего собрания акционеров для решения вопроса о досрочном прекращении полномочий единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) или управляющей организации (управляющего) и об образовании нового единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) или о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) управляющей организации или управляющему».

Наконец, в случае если управляющая компания имеет иной адрес регистрации, чем управляемая, в устав акционерного общества после заключения договора с управляющей компанией потребуется вносить изменения, связанные с отображением места расположения акционерного общества.

Согласно пункту 2 статьи 54 Гражданского кодекса РФ «место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности». Таким образом, местом нахождения управляемого общества должно быть место нахождения (т.е. место государственной регистрации) управляющей организации.

В настоящее время ФНС подготовлен ряд предложений по изменению законодательства о регистрации юридических лиц. В частности, предлагается ввести норму, предоставляющую право налоговым органам приостанавливать правоспособность компаний, которые не находятся по адресу местонахождения, заявленному в их уставах.

Алгоритм действий по передаче полномочий управляющей компании

Если вы окончательно решили передать полномочия единоличного исполнительного органа управляющей организации, то для реализации этого решения вам необходимо осуществить следующие действия:

1. Выбрать управляющую организацию. Подготовить проект договора о передаче такой организации полномочий единоличного исполнительного органа.

2. Собрать заседание совета директоров и принять на этом заседании следующие решения:

• об одобрении условий договора с управляющей организацией. Закон напрямую не наделяет совет директоров акционерного общества обязанностью одобрять условия такого договора. Необходимость одобрения просматривается лишь косвенно. «Договор от имени общества подписывается председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом, уполномоченным советом директоров (наблюдательным советом) общества». Однако необходимость одобрения договора советом директоров представляется очевидной и соответствует рекомендациям Кодекса корпоративного поведения РФ. Во избежание недоразумений многие компании включают норму об одобрении условий договора с управляющей организацией в компетенцию совета директоров, отображаемую в уставе акционерного общества;
• о проведении внеочередного общего собрания акционеров с повесткой дня «О передаче полномочий единоличного исполнительного органа акционерного общества управляющей организации» либо о включении данного вопроса в повестку дня очередного (годового) общего собрания акционеров;
• о вынесении на рассмотрение общего собрания вопроса «о досрочном прекращении полномочий генерального директора». Данный вопрос выносится на рассмотрение общего собрания акционеров лишь в том случае, если к моменту проведения собрания срок полномочий действующего генерального директора еще не истек и от генерального директора не поступило заявление о сложении с себя таких полномочий. В случае, если акционерное общество «забудет» включить данный вопрос в повестку дня общего собрания, в обществе может возникнуть ситуация двоевластия - наличия двух должным образом уполномоченных исполнительных органов. Такая ситуация может привести к корпоративному конфликту, признанию решений общего собрания недействительными в судебном порядке, иным последствиям, крайне негативным для бизнеса акционерного общества;
• о предложении совета директоров общему собранию акционеров передать полномочия единоличного исполнительного органа управления управляющей организации. Закон не детализирует содержание такого предложения. Однако представляется очевидным, что оно должно содержать наименование управляющей организации, а также основные условия заключаемого с ней договора: состав передаваемых полномочий, срок действия договора, описание передаваемых полномочий и функций, стоимость услуг управляющей организации;
• об одобрении сделки с заинтересованностью - в случае, если договор, заключаемый акционерным обществом с управляющей организацией, будет отвечать признакам сделки с заинтересованностью, либо о вынесении вопроса об одобрении сделки с заинтересованностью на рассмотрение общего собрания акционеров - в случае, если сумма вознаграждения, предусмотренная договором, превысит 2% балансовой стоимости активов общества на последнюю отчетную дату, а также в случае, если совет директоров не смог в установленном законом порядке одобрить эту сделку.

3. Провести общее собрание акционеров и принять поименованные выше решения. Решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа принимается простым большинством голосов участников собрания. А вот одобрение сделки с заинтересованностью потребует большинства голосов от всех голосующих акций общества, принадлежащих акционерам, не имеющим заинтересованности в совершении такой сделки.

4. При необходимости получить разрешение антимонопольных органов на заключение такого договора либо уведомить эти органы о принятом решении. Если избрание генерального директора - физического лица не требует каких-либо согласований с антимонопольным органом, то в соответствии со ст. 18 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» приобретение лицом (группой лиц) прав, позволяющих выполнять функции исполнительного органа, осуществляется по согласованию с антимонопольным органом.

При этом согласно требованиям действующего законодательства предварительное согласие необходимо получать в следующих случаях:

• если сумма стоимости активов по балансу управляющей и управляемой компании в совокупности превышает 200 тысяч МРОТ;
• независимо от суммарной балансовой стоимости активов в случае, если акционерное общество или управляющая компания внесены в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов.

В случае если сумма стоимости активов по балансу более 100 тысяч МРОТ, но менее 200 тысяч МРОТ, необходимо уведомление антимонопольных органов в течение 45 дней с момента передачи полномочий управляющей компании.

Наконец, если суммарная стоимость активов составляет 100 тысяч МРОТ и менее, назначение управляющей компании происходит без участия антимонопольных органов.

5. Получить разрешение уполномоченных органов управляющей организации на совершение сделки с заинтересованностью (в случае если рассматриваемая сделка будет для управляющей компании являться сделкой с заинтересованностью).

6. Заключить договор с управляющей организацией, передать дела.

Несколько слов о договоре

Подготовка договора с управляющей компанией является непростой задачей. Содержание договора в значительной степени будет определяться целями привлечения управляющей компании и выбранной моделью управления.

• предмет договора;
• компетенция УК;
• права и обязанности сторон;
• ответственность;
• вознаграждение;
• порядок приема-передачи дел;
• порядок вступления договора в силу, а также расторжения договора.

По общему правилу предметом договора является предоставление услуг по осуществлению полномочий единоличного исполнительного органа акционерного общества. И если речь идет об управляющей компании, созданной в целях усиления контроля за менеджментом, на этой расплывчатой формулировке можно и остановиться. Если же цель привлечения управляющей компании - развитие бизнеса, то формулировка предмета договора может быть расширена и конкретизирована. Например, «предоставление услуг по осуществлению полномочий единоличного исполнительного органа акционерного общества, услуг по управлению делами и активами акционерного общества в целях увеличения капитализации компании и прибыли». Иногда в этом разделе договора можно встретить конкретные цифры, отражающие минимальный порог рентабельности, долю рынка, иные показатели эффективности управления.

Про компетенцию управляющей компании мы уже говорили выше. Помимо компетенции единоличного исполнительного органа данный раздел может отражать факт передачи управляющей компании конкретных функций управления акционерным обществом.

Что касается прав и обязанностей, то помимо прав и обязанностей единоличного исполнительного органа, переходящих к управляющей компании, в этом разделе целесообразно отразить обязанности управляющей компании по периодическому предоставлению отчетности совету директоров, включая состав и содержание такой отчетности. Нередко рассмотрение ежеквартального отчета сопровождается утверждением акта о проделанной работе.

Раздел, посвященный ответственности управляющей компании, также можно формулировать различными способами. Иногда участники договора ограничиваются общими формулировками об ответственности за убытки, принесенные виновными действиями. В других случаях достаточно подробно излагают типы убытков, подлежащих возмещению. Среди них могут оказаться штрафные санкции, убытки, связанные с несвоевременной уплатой налогов, и др. В некоторых случаях договора предусматривают штраф за недостижение установленных в договоре показателей финансово - хозяйственной деятельности.

В большинстве случаев вознаграждение управляющей компании складывается из двух составляющих: постоянная часть за предоставление соответствующих услуг и переменная часть, определяемая результатами финансово - хозяйственной деятельности компании. Последняя должна создавать должные стимулы достижения высоких конечных результатов для управляющей компании.

В этом разделе договора следует также отразить порядок компенсации управляющей компании издержек, понесенных ею в процессе исполнения функций единоличного исполнительного органа, а также состав компенсируемых издержек. К таким издержкам, как правило, относят командировочные расходы, расходы на связь, транспорт и др. Расходы компенсируются при предоставлении документов, подтверждающих их размер. Отчет о расходах ежеквартально предоставляется совету директоров. Иногда в договорах устанавливается предельный размер расходов, подлежащих компенсации.

Раздел, посвященный порядку вступления договора в силу, содержит перечень документов и атрибутов, передаваемых управляющей компании (включая подлинники учредительных документов, финансовую документацию, печать компании) на основании акта приема - передачи дел. Этот раздел может включать норму о проведении инвентаризации имущества управляемой компании. Аналогичный порядок возврата документов и атрибутов должен быть предусмотрен и при расторжении договора по любым основаниям такого расторжения.

Этот же раздел может содержать дату вступления договора в силу или порядок ее определения. Например, на 10-й день после получения согласия антимонопольных органов. Срок действия договора не может превышать срока полномочий единоличного исполнительного органа, закрепленного в уставе акционерного общества. Если же такой срок в уставе не установлен, для его определения можно руководствоваться следующими соображениями. Согласно Трудовому кодексу с руководителем акционерного общества заключается срочный трудовой договор. Срочный трудовой договор не может заключаться более чем на 5 лет. Впрочем, договор может содержать норму о том, что он подлежит автоматической пролонгации на тех же условиях в случае, если «в течение 30 дней до даты его завершения ни одна из сторон не уведомит другую сторону о своем намерении не пролонгировать действие договора или пересмотреть его условия».

Что касается условий прекращения действия договора, то помимо наступления соответствующей даты его прекращения или принятия решения о его прекращении органами управления акционерного общества в этом разделе следует определить возможность и порядок добровольного прекращения договора по инициативе управляющей компании.

Раздел может содержать норму о выплате управляющей компании компенсации в случае досрочного прекращения договора по инициативе акционерного общества.

Несколько традиционных вопросов и характерных ошибок

1. Может ли управляющая компания совершать хозяйственные сделки с управляемой? Ведь согласно пункту 3 статьи 182 ГК представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично. Однозначный ответ на этот вопрос можно найти в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 06.12.2005 г. № 9341/05.

Согласно статье 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

Действия органов юридического лица, направленные на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей юридического лица, признаются действиями самого юридического лица. В свете вышеизложенного суд сделал следующий вывод: органы юридического лица не могут рассматриваться как самостоятельные субъекты гражданских правоотношений и, соответственно, выступать представителями юридического лица. Или, переводя на русский язык, управляющая компания не может рассматриваться как представитель юридического лица, следовательно, сделки между управляющей и управляемой компанией возможны.

Однако следует иметь в виду, что согласно статье 81 сделки общества с лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа, рассматриваются как сделки с заинтересованностью. Совершение таких сделок возможно только после их одобрения советом директоров или общим собранием акционеров управляемой компании.

2. Как в договорах, заключаемых управляемой компанией, указывать субъекта правоотношения?

Правильной будет запись: акционерное общество Х в лице (ФИО), являющегося генеральным директором компании У, исполняющей функции единоличного исполнительного органа акционерного общества Х в соответствии с договором №.. от.. .

3. На чьих бланках - управляющей или управляемой компании - оформляются приказы? Чьей печатью скрепляются договора и распорядительные документы?

Для оформления приказов, осуществления служебной переписки и в иных случаях используются бланки управляемой компании. И подпись руководителя управляющей компании под такими документами заверяется печатью управляемой компании.

4. Можно ли, передав полномочия единоличного исполнительного органа управляющей организации, сохранить коллегиальный исполнительный орган - правление? Законодательство не содержит запрета на наличие правления в компаниях, передавших полномочия единоличного исполнительного органа управляющей компании. Однако при использовании такой конструкции следует в уставе крайне тщательно распределять полномочия между этими органами управления. Интересно отметить, что функции председателя правления в этом случае будет осуществлять юридическое лицо - управляющая компания.

5. Некоторые акционерные общества в целях уменьшения налогооблагаемой базы либо в интересах крупных акционеров завышают стоимость услуг управляющей организации. Делать это не стоит, поскольку завышение стоимости услуг порождает риски предъявления к акционерному обществу и его управляющей компании санкций со стороны налоговых органов. В частности, в арбитражной практике имел место следующий случай: налоговая инспекция посчитала расходы на вознаграждение управляющей организации завышенными и экономически необоснованными и наложила санкции по налогу на прибыль (см. Постановление ФАС Волго-Вятского округа по делу № А11-4426/2003-К2-Е-1961 от 19.01.2004 г.).

Кстати, одним из способов снижения подобных рисков является заключение с управляющей организацией двух договоров: на предоставление услуг единоличного исполнительного органа и на предоставление услуг по выполнению функций управления на условиях аутсорсинга.

6. Не следует пропускать материальные и финансовые потоки акционерного общества через счета управляющей организации. Каждая сделка между управляемым и управляющим обществом является сделкой с заинтересованностью. Каждая из них потребует одобрения совета директоров или общего собрания акционеров.

В заключение отметим следующее. Принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании позволяет акционерам решать разнообразные проблемы: от усиления контроля за менеджментом до снижения издержек и повышения эффективности управления бизнесом. Однако, как и любое решение в области организации управления, использование этого инструмента может иметь как положительные, так и отрицательные последствия. В этой связи очень важно сформулировать цель принятия такого решения, составить «правильный» договор с управляющей организацией, выполнить все предусмотренные законодательством процедуры при принятии этого решения, предусмотреть процедуры контроля со стороны совета директоров за управляющей компанией, а также возможность досрочного расторжения договора.

Вопрос о передаче полномочий единоличного исполнительного органа индивидуальному предпринимателю в контексте данной статьи отдельно не рассматривается. Однако большинство выводов, сделанных в отношении управляющей компании, равно как алгоритм привлечения управляющей компании и рекомендации по заключению договора с ней, вполне применимы и к этому случаю.

Здесь следует оговориться. В случае, если управляющая компания окажется аффилированным лицом по отношению к управляемой (например, в результате того, что она принадлежит владельцу крупного пакета акций управляемого общества), то одобрение договора, заключаемого акционерным обществом с управляющей компанией, должно совершаться в порядке, установленном для сделок с заинтересованностью. Впрочем, на практике используется масса приемов, позволяющих сделать подконтрольную компанию формально не аффилированной.

См. статью В. Левыкина и О. Шомко «Управляющая компания в холдинге» // «Акционерное общество: вопросы корпоративного управления», №5 (12), 2004 г.

Впрочем, возникает проблема с лояльностью менеджмента управляющей компании.

Уважаемый читатель, не кажется ли вам, что предлог «или» здесь несколько неуместен?

В случае, если после заключения договора с управляющей компанией общее собрание акционеров изменит устав, сократив полномочия исполнительных органов, то нормы договора, пришедшие в противоречие с уставом, применяться не должны. На этом основании некоторые авторы дают рекомендацию о включении в договор, заключаемый акционерным обществом с управляющей организацией, нормы о том, что изменения в устав акционерного общества могут вноситься только по согласованию с управляющей организацией. С такой рекомендацией нельзя согласиться. Договор не может ограничивать права акционеров на внесение изменений в устав акционерного общества

Правда, такой договор будет относиться к сделкам с заинтересованностью и потребует его предварительного утверждения, как минимум, решением совета директоров, а то и общего собрания акционеров.

Поименованные ниже вопросы могут быть рассмотрены на нескольких заседаниях совета директоров.

К числу таких признаков относятся следующие:

• акционер, владеющий совместно со своими аффилированными лицами более 20% голосующих акций акционерного общества, одновременно владеет 20 и более процентами акций (долей, паев) управляющей компании;
• члены совета директоров акционерного общества владеют в совокупности 20 и более процентами акций (долей, паев) управляющей компании;
• хотя бы один из членов совета директоров акционерного общества является единоличным исполнительным органом, членом совета директоров или членом правления управляющей организации;
• на момент принятия общим собранием акционеров соответствующего решения управляющая организация уже исполняла полномочия единоличного исполнительного органа акционерного общества.

Во избежание судебных исков стоимость услуг управляющей компании следует сравнивать со стоимостью активов в течение всего срока действия договора.

Понятие «управляющая компания» часто используется в бизнесе, при этом участники дискуссии не всегда говорят об одном и том же. Сложности возникают в начале реализации проекта, когда исполнителям не совсем ясно, о чем же договорились боссы. Для понимания статуса такого юридического лица и выбора правильной стратегии движения проекта автор приводит перечень форм и видов юридических лиц, которых чаще всего называют «управляющая компания».

Управляющая компания - головная компания холдинга

В данном случае под управляющей компанией понимают юридическое лицо, имеющее преобладающее участие в уставных капиталах других юридических лиц холдинга (под холдингом автор имеет в виду группу компаний). Иными словами, это головная (материнская) компания холдинга.

Термин «управляющая компания» применяют в связи с использованием головной компанией предоставленных законодательством инструментов корпоративного управления в целях обеспечения управленческого воздействия на дочерние компании. Подобное управленческое воздействие осуществляется через обеспечение представительства конечных владельцев бизнеса в высших органах управления дочерних обществ. Управляющая компания, таким образом, через своих представителей определяет решения, принимаемые коллегиальными органами управления дочернего акционерного общества.

Управляющая компания - управляющая организация

В соответствии с п.1 ст. 69 Федерального закона от 26.12.1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» по решению общего собрания акционеров полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему).

Общество, полномочия единоличного исполнительного органа которого переданы управляющей организации или управляющему, приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через управляющую организацию или управляющего в соответствии с абзацем первым пункта 1 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Та же норма содержится в статье 42 Федерального закона от 08.02.1998 г. № 14-ФЗ (ред. от 06.12.2011 г.) «Об обществах с ограниченной ответственностью».

Таким образом, так называемая «управляющая компания» (правильно - управляющая организация) выполняет функции единоличного исполнительного органа на основании договора, заключаемого с управляемым юридическим лицом.

«Управляющей компанией», как правило, выступает одно из юридических лиц холдинга.

Место управляющей компании в корпоративной структуре холдинга не является принципиальным аспектом: управляющей может быть как сама материнская компания холдинга (субхолдинга), так и одно из дочерних обществ. В редких случаях управляющей компанией становится стороннее юридическое лицо, профессионально оказывающее услуги по управлению.

Чаще всего функции единоличного исполнительного органа передают управляющей компании в холдингах, где имеется несколько юридических лиц с однотипным функционалом.

Также единая управляющая компания встречается у группы юридических лиц, в рамках которой распределен функционал одного бизнес-процесса (операционная компания, логистический центр, центр прибыли и др.).

Кроме того, группой компаний может управлять как единственная управляющая организация, так и несколько, в зависимости от целей применения данного инструмента и ряда других факторов. Единая управляющая организация больше подходит для малоразветвленных моноотраслевых холдингов, тогда как в холдингах с неоднородной отраслевой структурой и территориальным рассредоточением бизнес-единиц имеет смысл распределить управленческие функции между несколькими управляющими организациями, которые осуществляют непроизводственные функции в отношении определенных в их ведение организаций, объединенных по отраслевому или территориальному признаку.

В отдельных случаях механизм передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании не связан с выстраиванием управленческой вертикали в холдинге. Основанием для принятия подобного решения может стать желание повысить эффективность управления бизнесом (примером может служить передача гостиничного здания под управление компании, осуществляющей руководство сетью отелей), необходимость реализации сложного бизнес-проекта (в период своей реорганизации такой механизм использовало РАО ЕЭС) и др.

Управляющая компания - проектная компания

Управляющая компания как проектная компания обычно создается «с нуля» несколькими (чаще двумя, реже тремя и более) юридическими и/или физическими лицами для реализации конкретного проекта, замысла или бизнес-идеи, например, для внедрения новой технологии в какой-либо отрасли/производстве.

В данном случае термин «управляющая компания» подразумевает, что созданное юридическое лицо будет управлять проектом в течение всего срока его реализации (планировать, организовывать, привлекать третьих лиц, контролировать сроки реализации проекта, «осваивать» бюджет проекта и прочее).

Чаще всего через участие в уставном капитале проектной компании объединяются владелец материальных ресурсов (земля, производственное оборудование и т. д.), владелец интеллектуальных ресурсов/идеи и инвестор, предоставляющий денежные средства для реализации проекта (в качестве последнего нередко выступают публично-правовые образования).

Для корректного выбора организационно-правовой формы создаваемого юридического лица сторонам необходимо решить вопрос о степени и способе участия в проекте каждого участника, цели создания и деятельности проектной компании.

Для целей реализации коммерческого проекта управляющая компания может быть создана только в форме коммерческой организации, поскольку в отношении некоммерческих организаций законом установлены ограничения на ведение предпринимательской деятельности (пункт 3 статьи 50 ГК РФ), а также запрет на распределение прибыли среди участников (пункт 1 статьи 50 ГК РФ, статья 2 Закона о НКО).

С точки зрения правовых особенностей конструкция ООО является более гибкой по сравнению с конструкцией АО (ЗАО, ОАО) - участникам ООО предоставлено больше диспозитивных возможностей для регулирования корпоративных отношений в сфере управления и финансирования ООО. Основные преимущества конструкции ООО перед конструкцией АО (ЗАО, ОАО) заключаются в следующем:

1) создание ООО и изменение его уставного капитала не осложнены эмиссионными процедурами (выпуск и размещение ценных бумаг);

2) финансирование ООО может осуществляться по дополнительному специальному механизму (внесение участниками вкладов в имущество ООО без увеличения уставного капитала ООО и изменения долей участников);

3) возможность расширения (по сравнении с законом) компетенции общего собрания участников;

4) возможность определения порядка избрания совета директоров и ревизионной комиссии (простым большинством голосов либо кумулятивным голосованием);

6) возможность исключения недобросовестного участника из ООО.

Вместе с тем при создании проектной компании в форме ООО необходимо принимать во внимание следующее:

1) законом установлены ограничения на участие публично-правовых образований в уставном капитале ООО;

2) АО традиционно вызывает больше доверия со стороны инвесторов, а также органов государственной власти в силу более жесткой формализации корпоративных процедур, предусмотренных для указанной формы. В случае участия публично-правового образования в уставном капитале проектной компании:

1) проектная компания может быть создана только в форме ОАО, поскольку нормы действующего законодательства (абзац 2 пункта 4 статьи 66 ГК РФ, пункт 4 статьи 7 Закона об АО,статья 7 Закона об ООО), а также судебная практика (пункт 5 Постановления ВАС РФ от 18.11.2003 г. № 19) предусматривают, что публично-правовое образование не может выступать в качестве учредителя (участника) организаций иных форм (в том числе ООО и ЗАО);

2) согласно пункту 2 статьи 80 БК РФ бюджетные инвестиции, планируемые к предоставлению юридическим лицам в форме вклада в их уставные капиталы, утверждаются законом о бюджете путем включения в закон о бюджете статьи с указанием юридического лица, объема и цели выделенных бюджетных ассигнований.

Управляющая компания на основании закона

Если все выше названные типы управляющих компаний сложились из обычая делового оборота, то создание и деятельность нижеперечисленных детально урегулированы законодательством. Рассмотрим некоторые из них.

Управляющая компания банковского холдинга

Коммерческая организация, которая в соответствии с Федеральным законом от 02.12.1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» может быть признана головной организацией банковского холдинга, в целях управления деятельностью всех кредитных организаций, входящих в банковский холдинг, вправе создать управляющую компанию банковского холдинга. В этом случае управляющая компания банковского холдинга исполняет обязанности, которые в соответствии с указанным федеральным законом возлагаются на головную организацию банковского холдинга.

В соответствии с частью 6 статьи 4 Федерального закона от 02.12.1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» управляющей компанией банковского холдинга признается хозяйственное общество, основной деятельностью которого является управление деятельностью кредитных организаций, входящих в банковский холдинг.

Управляющая компания банковского холдинга не вправе заниматься страховой, банковской, производственной и торговой деятельностью. Коммерческая организация, которая может быть признана головной организацией банковского холдинга, обязана иметь возможность определять решения управляющей компании банковского холдинга по вопросам, отнесенным к компетенции собрания ее учредителей (участников), в том числе о ее реорганизации и ликвидации.

Управляющая компания фонда

В соответствии со статьей 38 Федерального закона от 29.11.2001 г. № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах» управляющей компанией может быть только созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации акционерное общество или общество с ограниченной (дополнительной) ответственностью.

Управляющая компания может использовать в своем наименовании слова «инвестиционный фонд», «акционерный инвестиционный фонд» или «паевой инвестиционный фонд» в сочетании со словами «управляющая компания».

Управление (доверительное управление) активами акционерного инвестиционного фонда и доверительное управление паевым инвестиционным фондом могут осуществляться только на основании лицензии управляющей компании. На основании указанного документа может также осуществляться доверительное управление иными активами в случаях, предусмотренных федеральными законами.

Требования к составу и структуре активов акционерных инвестиционных фондов урегулированы Приказом ФСФР РФ от 28.12.2010 г. № 10-79/пз-н «Об утверждении Положения о составе и структуре активов акционерных инвестиционных фондов и активов паевых инвестиционных фондов».

Управляющая компания в сфере ЖКХ

Управляющей компанией (организацией) называют коммунальных операторов, управляющих жилищным фондом и инженерной инфраструктурой.

Деятельность таких организаций регулируется Жилищным кодексом Российской Федерации от 29.12.2004 г. № 188-ФЗ (далее -ЖК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 162 ЖК РФ по договору управления многоквартирным домом одна сторона (управляющая организация) по заданию другой стороны (собственников помещений в многоквартирном доме, органов управления товарищества собственников жилья, органов управления жилищного кооператива или органов управления иного специализированного потребительского кооператива либо, в случае, предусмотренном частью 14 статьи 161 ЖК РФ, застройщика) в течение согласованного срока за плату оказывает услуги и выполняет работы по надлежащему содержанию и ремонту общего имущества в таком доме, предоставляет коммунальные услуги собственникам помещений и пользующимся помещениями в этом доме лицам, а также осуществляет иную направленную на достижение целей управления многоквартирным домом деятельность.

Управляющая компания, созданная на основании специального федерального закона

В данном случае речь идет о «проектной компании» федерального уровня. Один из таких проектов - создание инновационного центра «Сколково». В соответствии с основными понятиями, закрепленными Федеральным законом от 28.09.2010 г. № 244-ФЗ «Об инновационном центре «Сколково» (далее - ФЗ «Об инновационном центре «Сколково»), управляющая компания - российское юридическое лицо, на которое в порядке, установленном Президентом РФ, возложена обязанность по реализации проекта.

В Распоряжении Президента РФ от 02.07.2010 г. № 446-рп «О создании и обеспечении функционирования инновационного центра «Сколково», управляющей компанией названа некоммерческая организация «Фонд развития Центра разработки и коммерциализации новых технологий».

Особенности деятельности такой управляющей компании устанавливаются ФЗ «Об инновационном центре «Сколково», решениями Президента Российской Федерации и учредительными документами компании. Изменение учредительных документов управляющей компании осуществляется по согласованию с совещательным органом при Президенте Российской Федерации, образованным в целях обеспечения взаимодействия федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, общественных объединений, научных и других организаций при рассмотрении вопросов, связанных с модернизацией экономики и инновационным развитием России.

Следует отметить, что ФЗ «Об инновационном центре «Сколково» вызвал неоднозначную оценку экспертов, поскольку предоставил управляющей компании, частному юридическому лицу, достаточно широкие полномочия, включающие градостроительные и надзорные функции, обеспечение санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории центра, регулирование медицинской и образовательной деятельности и др., по сути являющиеся государственными. Как будет на практике реализован проект, покажет время.

В последнее время многие крупные компании привлекают в качестве единоличного исполнительного органа коммерческую организацию (далее — управляющая компания). Это позволяет сделать управление организацией более эффективным и централизованным, решить ряд производственных задач на предприятии.

Управляющей компании передаются функции единоличного исполнительного органа по решению общего собрания акционеров (участников) предприятия. С ней заключается договор об оказании услуг по руководству текущей деятельностью предприятия.

Согласно договору предприятие оплачивает услуги управляющей компании и относит данные затраты к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, в соответствии с подп. 18 п. 1 ст. 264 Налогового кодекса РФ. Следуя положениям ст. 252 НК РФ, где расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, предприятие включает указанные затраты в расходы на основании первичных учетных документов.

Однако, как показывает практика, налоговые органы, анализируя первичные документы представленные предприятием на проверку, в ряде случаев считают их недостаточными для обоснования расходов и документально не подтвержденными. В результате данные затраты исключаются из расходов, уменьшающих налоговую базу, и у предприятия возникает недоимка по налогу на прибыль, пени и штрафы.

Организации вынуждены в судебном порядке отстаивать свои законные права.

На основе собственного опыта подобных судебных разбирательств и судебной практики наших коллег мы разработали систему документального оформления отношений между управляющей компанией и предприятием, которая, по нашему мнению, максимально защитит интересы и того и другого.

Чем недовольны налоговики

Сначала расскажем об основных доводах налоговых органов, которые приводятся ими при исключении затрат на приобретение услуг по управлению предприятием из расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль:

· Ненадлежащее оформление актов сдачи-приемки оказанных услуг: акты не отвечают требованиям, установленным в ст. 9 Федерального закона от 21.11.96 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее — Закон о бухучете), поскольку не содержат четкого наименования оказанных услуг (содержание хозяйственной операции) и не имеют расценок оказанных услуг. Перечни услуг составлены в одностороннем порядке и подписаны только управляющей компанией.

· Затраты на управление предприятием экономически неоправданны, поскольку с их введением в состав расходов происходит снижение прибыли, кроме того, они не приносят экономической выгоды.

· После передачи функций единоличного исполнительного органа управляющей компании не произошло изменений в обязанностях административно-управленческого персонала предприятия.

· Наряду с управляющей компанией на предприятии существует собственный управленческий аппарат (исполнительный директор, коммерческий директор и т. п.).

Как видно из приведенных аргументов, налоговые органы имеют свое видение структуры органов управления на предприятии и пытаются навязать его субъектам предпринимательской деятельности. То, что право юридического лица привлечь коммерческую организацию в качестве единоличного исполнительного органа предоставлено законами, они в расчет не берут.

Необходимые документы

Доказывая законность вынесенных решений, налоговые органы изучают полный комплект документов по управляющей компании, поэтому важно оформление каждой бумаги.

Закон об ООО требует обязательного указания в уставе общества возможности передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющему. В Законе об АО данное требование отсутствует.

Далее следует протокол высшего органа управления хозяйственного общества (общего собрания акционеров либо участников) или решение единственного акционера (участника), в котором отражено принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании. Причем в акционерном обществе процедура несколько сложнее, поскольку в соответствии со ст. 69 Закона об АО такое решение принимается только по предложению совета директоров. Также уставом этот вопрос может быть отнесен к компетенции совета директоров и приниматься большинством в 3/4 голосов.

Важнейшим этапом документального оформления передачи управляющей компании функций исполнительного органа являются составление и подписание договора.

Он представляет собой разновидность договора возмездного оказания услуг и соответственно регулируется положениями гл. 39 ГК РФ. Предметом договора является возмездное оказание услуг по руководству текущей деятельностью предприятия в пределах полномочий, предоставленных единоличному исполнительному органу уставом предприятия и законодательством РФ.

Также в договоре следует раскрыть содержание полномочий единоличного исполнительного органа.

Нелишним будет указать цель деятельности управляющей компании, т. е. тот полезный эффект, который должно получить предприятие, доверившее управленческие функции коммерческой организации. Например: повышение эффективности деятельности производства, централизация управленческого аппарата предприятия и т. п.

Особое внимание при составлении договора нужно уделить методике определения стоимости услуг, поскольку именно здесь у налоговых органов возникает большинство вопросов, связанных с экономической необоснованностью управленческих расходов.

Иногда определить фиксированную стоимость услуги крайне затруднительно. В таких случаях стоимость услуги целесообразно определять сметой. В ней отражается состав стоимости услуги, а именно: расходы на содержание управляющей компании, расходы, связанные с оказанием услуг по договору, налог на добавленную стоимость, прибыль управляющей компании и прочие показатели. Поскольку суммы расходов имеют приблизительный характер, то их экономия будет составлять дополнительную прибыль управляющей компании. Это нужно прямо указать в договоре.

Следующий момент при составлении договора — порядок отчетности управляющей компании перед обществом. С нашей точки зрения, она должна состоять из ежемесячных актов об оказании услуг с приложением отчетов о деятельности управляющей компании.

Акт об оказании услуг

В соответствии со ст. 9 Закон о бухучете все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. При отсутствии такого двустороннего документа у бухгалтера не будет оснований признать факт оказания услуг и выполнить соответствующие операции бухгалтерского учета.

По нашему мнению, обществу и управляющей компании следует составлять акт об оказании услуг (а не акт сдачи-приемки).

Форма данного документа не содержится в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, поэтому, для того чтобы акт имел статус первичного документа, он должен содержать реквизиты, приведенные в ст. 9 Закона о бухучете.

Акт составляется на всю сумму услуги, оказанной за месяц, с указанием на ее надлежащее исполнение.

Неотъемлемой частью акта об оказании услуги является отчет о деятельности управляющей компании. В отчете отражаются виды деятельности управляющей компании при оказании услуги по руководству текущей деятельностью, например количество заключенных договоров, произведенных операций с расчетным счетом, командировок и т. д.

Главное, включать в отчет реальные показатели, которые регистрируются в соответствующих регистрах. К примеру, количество заключенных соглашений легко подсчитать, воспользовавшись журналом учета договоров, а вот подсчитать время переговоров, проведенных с контрагентами, практически невозможно, поскольку оно нигде не фиксируется, следовательно, включать в отчет эту деятельность бессмысленно.

Не стоит отражать в отчете какую-либо призрачную деятельность, тем более выражать ее в относительно коротких временных показателях (минутах, часах).

Для наглядности приведем пример из отчета одной управляющей компании по следующему виду деятельности — «деятельность по представлению интересов общества в отношениях с другими организациями, предприятиями и физическими лицами», далее приводилось количество затраченного на это времени и стоимость каждого часа. Согласитесь, что довольно сложно представить, как технически подсчитывается количество часов, затраченных каждым сотрудником и всем штатом в целом.

Кроме перечисленных недочетов, допущена еще одна существенная ошибка — указание стоимости каждого вида деятельности. Это противоречит условиям договора потому, что определенные виды деятельности, будь то ведение заключения договоров, подготовка корреспонденции и т. п., лишь составные части одной услуги - руководства текущей деятельностью предприятия. Стоимость в договоре определяется сторонами за оказание услуги в целом.

Конечно, можно предусмотреть в договоре все виды деятельности управляющей компании при руководстве предприятием и определить стоимость каждого, но это довольно затруднительно и, по нашему мнению, нецелесообразно.

Почему не правы инспекторы

Что касается аргументов налоговых органов по вопросу экономической неоправданности затрат на управляющую компанию, то их несостоятельность подтверждена судебной практикой.

Статья 252 НК РФ не ставит экономическую оправданность произведенных расходов в зависимость от финансовых результатов деятельности налогоплательщика. При этом оценка экономической эффективности понесенных налогоплательщиком расходов не предусмотрена налоговым законодательством в качестве критерия формирования налоговой базы. Экономическая оправданность не равнозначна экономической эффективности, поскольку последняя отражает степень умелости ведения хозяйственной деятельности и является качественным показателем.

Кроме того, налоговое законодательство не устанавливает безусловной связи между признанием расходов экономически оправданными и отсутствием структурных подразделений, должностных лиц, решающих управленческие задачи (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 17.10.2005 № Ф04-6141/2005(14978-А67-40, от 28.06.2006 № Ф04-3818/2006(23936-А27-37).

Подводя итог, отметим, что действующее законодательство предоставляет предприятиям право самостоятельно определяться в хозяйственной и управленческой деятельности. Главное, при реализации своих прав не забывать о формальной стороне вопроса, тщательно продумывать механизм осуществления и документального оформления операций.

ПРОФЕССИОНАЛЬНЫЙ КОЛЛЕКТИВ

КОНСАЛТИНГОВОЙ ГРУППЫ

«НАЛОГОВЫЙ КОНСУЛЬТАНТ»